La Ley 27697 (2001) otorgó facultad a fiscales para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales, dada la disposición constitucional que protege el secreto de las comunicaciones. La idea central detrás de dicha norma fue hacer más expeditivo el proceso de levantamiento del secreto de las comunicaciones.
La referida Ley no excluye la participación de un juez, quien siempre deberá intervenir dando la autorización final del levantamiento del secreto de las comunicaciones de acuerdo con lo dispuesto por la norma constitucional.
En este sentido, se permite hacer uso de la facultad otorgada a los fiscales en los delitos de secuestro, trata de personas, pornografía infantil, robo agravado, extorsión, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes, asociación ilícita para delinquir, delitos contra la humanidad.
Asimismo, en el caso de los delitos de atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo, delitos tributarios y aduaneros, lavado de Activos y otros delitos, cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan prever que el agente forma parte de una organización criminal.
Se establece a su vez la definición de "comunicación" en términos bastante amplios como "cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de éste, por cualquier medio. Para efectos de esta Ley no interesa el proceso de transmisión de la comunicación se haya iniciado o no".
Según lo dispuesto en la Ley 27697 una vez emitido el mandato judicial de autorización, la interceptación de las comunicaciones telefónicas se desenvuelve en dos fases: i) La recolección, mediante la cual se recoge la comunicación y; ii) el control, mediante el cual se toma conocimiento oficial del contenido de la comunicación y se desechan las comunicaciones irrelevantes.
El encargado de supervisar ambas fases es el Fiscal a cargo de la investigación, denominado “Fiscal Recolector”. El encargado de llevar a cabo la recolección y control de las comunicaciones será el personal autorizado del Ministerio Público (p. e. peritos expertos) y/o de la Policía Nacional del Perú y los encargados de brindar el apoyo técnico serán las empresas operadoras de comunicaciones.
Sobre las obligaciones de las empresas de comunicaciones establecidas en la Ley, son de tres tipos: a) facilitar en forma inmediata el control o recolección de las comunicaciones; b) poner a disposición del Ministerio Público y/o de la Policía Nacional a sus técnicos o funcionarios para dicho fin; y, c) permitir al personal autorizado la utilización de sus equipos tecnológicos que constituyen el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación.
El Proyecto de Ley señala en su exposición de motivos que el procedimiento actual es muy extenso dado que "entre que se tiene conocimiento del hecho criminal y se denuncia y se pone en conocimiento del Fiscal y/o Policía Nacional, luego se tramita la solicitud ante el Juez, este resuelva, luego notifique al Fiscal este al Fiscal recolector y luego, a las empresas operadores es un trámite largo que demanda un tiempo valioso que a su vez puede significar perder la huella del delito en el momento posterior o inmediato de producido este".
En ese sentido el Proyecto de Ley agrega dos artículos a través de los cuales se crea un Comité de Crisis conformado por el juez (derecho a voz no a voto), el Fiscal, la Policía y representantes de las empresas operadoras que serán convocados por el Ministerio Público y evaluarán la urgencia de cada caso autorizando en el mismo día al Fiscal y a las empresas de telecomunicaciones al control y recolección de las comunicaciones.
Más allá de lo logísticamente complicado que puede resultar la conformación de un Comité como el propuesto, afectaría principios básicos de debido proceso que no se pueden comprometer en aras de la celeridad del proceso de levantamiento de secreto de las comunicaciones.
Jurídicamente, la imparcialidad limita la actuación del juez en un litigio. En ese sentido el juez debe actuar libre, independientemente y sin presiones. La idea de independencia, sugiere que los jueces deberían estar libres de la influencia de otros poderes del gobierno, así como de influencias sociales, políticas o económicas. Finalmente la intromisión del juez en atribuciones que son propias de las partes vulnera no solo la necesaria imparcialidad del juzgador y la mentada igualdad de las partes en un proceso
El conformar un Comité de Crisis, en aras de hacer más expeditivo el proceso de levantamiento de secreto de las comunicaciones implicaría involucrar al fiscal y a empresas de comunicaciones a fin de evaluar la procedencia o no del control o recolección de las comunicaciones.
Siendo la función jurisdiccional exclusiva del Poder Judicial, la idea de conformar un cuerpo colegiado (“Comité de Crisis”) con privados y otras autoridades es en principio algo que puede enturbiar principios básicos de debido proceso.
Por otro lado, la Constitución (art. 2.10) establece que el levantamiento del secreto de las comunicaciones procede con orden motivada del juez, lo que implica la idea de generar convicción de manera independiente e imparcial, no con otras autoridades ni con los propios involucrados que serían las empresas de comunicaciones.
Quizás la idea de implementar una audiencia oral y darle celeridad al proceso dentro del respeto al debido proceso podría ser más adecuado. Algo similar a la “oralización” de los procesos judiciales laborales recientemente implementados en el Código Procesal Laboral.
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